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最高院行政協議司法解釋出臺,PPP特許經營仲裁模式終結?

時間:2019-12-11 09:32

來源:中國固廢網

作者:李艷茹

今日,最高人民法院定于上午10時舉行新聞發布會,發布《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》(以下簡稱“行政協議司法解釋”)。這部司法解釋的發布,旨在切實保障人民群眾在行政協議中的合法權益、推進法治政府誠信政府建設、優化法治化營商環境、提高政府行政治理能力、推進人民法院行政審判工作。

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據悉,行政協議司法解釋全文共29條,明確了行政協議的定義和范圍及行政協議訴訟主體資格,提出堅持行政協議訴訟的全面管轄原則、堅持對行政機關行使優益權行為的合法性審查。司法解釋將 “符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議”納入行政協議的范圍,引起環境行業廣泛關注。

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司法解釋截圖

“符合本規定第一條規定”的PPP項目是哪些?

關于糾紛的解決,存在三種基本途徑:一種是代表國家權利的訴訟機制,另一種是代表私人自洽的和解協商,第三種就是代表社會力量的糾紛解決機制——仲裁制度。此前,PPP領域的爭議糾紛未經明確定性,糾紛性質通常被認定為民事糾紛,適用民事訴訟程序或仲裁程序。此次司法解釋中關于行政協議范圍的規定,使得“符合本規定第一條規定”的PPP項目爭議的解決方案,從民事訴訟、仲裁程序,轉到了“行政訴訟”的范疇。

司法解釋還明確了不同時期合同協議的適用范圍:

2015年5月1日后訂立的行政協議發生糾紛的,適用行政訴訟法及本規定;

2015年5月1日前訂立的行政協議發生糾紛的,適用當時的法律、行政法規及司法解釋;

行政協議約定仲裁條款的,人民法院應當確認該條款無效,但法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外。

在最高法的新聞發布會中,最高人民法院行政庭副庭長梁鳳云提到,政府與社會資本合作協議一般情況下是以合同群的方式存在的,它在很多情況下表現為是行政協議,但是在個別的情況下又體現為民事合同。所以司法解釋里將符合本司法解釋規定的行政協議定義的政府與社會資本合作協議、PPP協議定義為屬于行政協議的范圍。

“符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議”,這句表述成為了劃定范圍的標尺,然而“本規定第一條規定”,也是需要進一步理解分辨的措辭:“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標,與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議,屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。”

“從文字上看,最高院對于PPP項目合同的定性,不像對待特許經營協議那么斬釘截鐵。這樣的規定,在落地執行中,既是余地,也是不確定性。” 清華大學PPP中心主任助理、行業發展部部長劉世堅判斷,由于劃分邊界存在不同理解的空間,可能會帶來實際操作過程中的推諉或扯皮現象。“未來的PPP糾紛案件,民事庭、仲裁庭可能不一定愿意接;即使接下,仲裁庭不一定有管轄權;即便是接下并判決了,這個判決是否生效,都充滿了不確定性。”

PPP項目雙方是否還是平等主體?

行業知名律師陳國強認為,此政策對ppp行業影響最大的是明確了行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標,與社會資本協商的具有行政法上權利義務內容的“政府與社會資本合作協議”屬于行政協議,相關爭議解決納入行政訴訟范疇。同時明確規定,除法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的外,“行政協議約定仲裁條款的,人民法院應當確認該條款無效”。簡單點,PPP協議納入被認定為行政協議的話,就不能仲裁了。

此前,PPP項目糾紛多使用仲裁,其緣由來自于PPP模式被視為“平等民事主體之間合同關系”,《仲裁法》中規定,“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛,可以仲裁。”

行政訴訟一般俗稱為“民告官”,即老百姓告政府的訴訟,隱有些許“下對上”的意味。因而此次司法解釋的發布,被一些業內人士看作“對PPP模式定義的顛覆”。劉世堅分析:“PPP項目中有政府參與,合同主體有其特殊性。在司法解釋的起草調研過程中,傾向于認為PPP合同涉及政府的特定權利授予。”

在E20研究院執行院長、湖南大學兼職教授薛濤看來,要區分PPP項目中是否存在權力授予,需要區別雙方是伙伴關系還是買賣關系。在E20對于環境領域PPP項目的四分類中,僅a類項目(政府監管型特許經營領域)適合行政合同,b類(政府購買服務型特許經營)、c類(非特許經營的政府購買PPP)、d類(不含融資和基礎設施建設的非PPP的政府購買服務)本質都是購買服務,因而簽署的是平等主體間的協議,其糾紛解決更加適用于仲裁。特許經營沒有二分,以及ppp分類不合理,是導致今天這個不利局面的一個側面因素。(詳情請點擊:薛濤:環保PPP年度盤點,分類后的頂層思考與產業變局)

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E20環保PPP分類格局圖

社會方權益能否得到真正保護?

行政訴訟是適應現代社會中行政主體一方的不法行政行為侵犯相對人的合法權益、為切實保障行政相對人的權益而產生和發展起來的,但在實際執行中,行政訴訟是否能夠切實保障社會方權益,仍是不少PPP相關企業擔心的問題。

行政庭法官的專業程度及人員力量問題。在仲裁方式中,根據《仲裁法》第十二條規定,仲裁委員會由主任一人、副主任二至四人和委員七至十一人組成。仲裁委員會的主任、副主任和委員由法律、經濟貿易專家和有實際工作經驗的人員擔任。仲裁委員會的組成人員中,法律、經濟貿易專家不得少于三分之二。對比來看,行政庭法官人員數量及專業程度是否能夠應對大量PPP合同糾紛,需要時間檢驗。

行政庭可能存在的偏向性問題。據了解,在過往行政庭的判決中,政府方的勝訴率非常之高,這讓參與PPP的企業對行政庭的審判傾向產生憂慮。“行政庭有一定的政府保護傾向。若不能選擇相對客觀的仲裁程序,這對于企業,尤其是外資企業來說,可能是一個不小的打擊。”

政府方的強制執行權利。這次司法解釋當中繼續堅持了行政訴訟法的規定,繼續遵循了被告恒定的原則。同時,對于行政機關如何救濟權益,司法解釋也進行了明確規定。第二十四條提到,公民、法人或者其他組織未按照行政協議約定履行義務,經催告后不履行,行政機關可以作出要求其履行協議的書面決定。仍不履行,協議內容具有可執行性的,行政機關可以向人民法院申請強制執行。這條規定也讓不少企業感到緊張:“投資方經催告不履行,人民法院可以直接強制執行投資人必須出資?”

此外,劉世堅提到:“司法解釋規定,2015年5月1日后訂立的行政協議發生糾紛的,適用行政訴訟法及本規定,這對于經過民事訴訟或仲裁獲得的裁決的有效性和可執行性,也構成潛在的威脅。” 他認為,司法解釋給出了轉變的方向,但考慮到當前實際情況,在實務中還將發生諸多博弈。

編輯:陳偉浩

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